Kopiera den holländska proportionalitetsguiden!

Det finns många, båda tjänstemän och politiker, som klagar på lagarna om offentlig upphandling. De är för krångliga och svårtillämpade. Men nu har vi de lagar vi har och det är dags att börja använda de möjligheter som lagarna ger istället. Det finns trots allt mycket positivt med lagarna, skriver Ellen Hausel Heldahl på Svenskt Näringsliv.

Lågt antal antal anbud i en upphandling

Frågan man istället ska ställa sig är hur vi på bästa sätt kan tillämpa bestämmelserna, och här finns mycket att göra. I Svenskt Näringslivs rankning av kommunernas företagsklimat där drygt 30 000 företag varje år svarar på frågor kring företagande och kommunal styrning får upphandling sämst betyg av alla parametrar som mäts. Det genomsnittliga betyget för alla kommuner är 2,7 på en 6-gradig skala. Hela 80% av alla kommuner får underkänt betyg, bara 20% får godkänt från företagen. I statlig statistik kan vi se att antalet anbud sjunker, det mest vanligt förekommande antal anbud i en upphandling är bara två. I 12% av upphandlingarna över tröskelvärdet inkommer bara ett enda anbud, vilket inte är särskilt imponerande.

Oftast ska-kraven som är i vägen

Varför ser det ut så här? När vi frågar företagen är det oftast ska-kraven det klagas på. Ni kanske känner igen dessa; leverantören ska ha haft erfarenhet från tre stycken tidigare motsvarande uppdrag, leverantören ska ha varit leverantör till kommunal verksamhet tidigare, leverantören ska ha haft uppdrag till offentlig sektor tidigare, eller uppdrag motsvarande X antal kronor, leverantören ska ta emot lärlingar utan garantier om beställningar via det tecknade ramavtalet, leverantören ska ha kapacitet att klara av att leverera varor till 100 avlämningspunkter på två timmar eller leverantören ska bekosta en bankgaranti som ska lämnas in tillsammans med anbudet.

Ett annat intressant krav som förekommer är att leverantören ska ta alla risker, den upphandlande myndigheten ingen risk, t.ex. om det börjar brinna i ett kök ska leverantören stå för alla kostnader utan att veta något om t.ex. byggnadens konstruktion eller utrustning. Ett sådant krav kan inget företag återförsäkra i något försäkringsbolag.

Proportionalitetsprincipen

En av de grundläggande principerna som framgår av lagarna är proportionalitetsprincipen. Dessvärre har de svenska domstolarna inkl. HFD duckat från att pröva proportionalitetsprincipen och den uppsjö av krav man ställer på leverantörerna. Många domare anser att de upphandlande myndigheterna och enheterna får ställa de krav de själva anser vara relevanta utan att pröva om dessa egentligen är vettiga eller proportionella. Detta har lett till att många upphandlingar i praktiken bara har en tänkbar leverantör – den befintliga.

Föregångarna inom innovationsupphandlingar och inköpsmognad i Europa

Den nederländska regeringen har målmedvetet arbetat under många år med att förbättra den offentliga upphandlingen, bl.a. var de tidigt ute med ett bra upphandlingsstöd, Pianoo, och de var en av föregångarna när det gäller att arbeta med innovationsupphandlingar och inköpsmognad i Europa. Ett exempel som den nederländska regeringen under senare tid tagit initiativet till är att man i samverkan med leverantörsrepresentanter och upphandlande myndigheter tagit fram en proportionalitetsguide, som har en så pass tung juridisk ställning att den kan åberopas i domstol. Av denna framgår hur proportionalitetsprincipen ska tolkas och vilka krav som är proportionella resp. inte proportionella. Av guiden framgår t.ex. att parterna ska dela på riskerna, att det räcker med erfarenhet från ett tidigare uppdrag, att erfarenhet från andra uppdrag än de specifika kan kvalificera leverantören etc.

Svenskt Näringsliv anser att det är dags för den svenska regeringen att ta ett liknande initiativ. Den offentliga marknaden behöver fler leverantörer som kan konkurrera om kontrakten eller komma med nya intressanta lösningar på de utmaningar som den offentliga sektorn står inför. Vi behöver ifrågasätta den cocktail av krav som ställs för att kunna vara med att leverera till offentlig sektor. Vi uppmanar därför att det påbörjas ett arbete med att kopiera den nederländska proportionalitetsguiden och förhoppningsvis kan vi därigenom åstadkomma en högre grad av effektivitet, bättre utväxling på våra skattemedel och bättre kvalitet i den offentliga upphandlingen.

Se bifogad länk.
https://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/gids-proportionaliteit-1e-herziening-april-2016.pdf

Ellen Hausel Heldahl,
Jurist, Svenskt Näringsliv